本文以一则典故（“哥德尔漏洞”）为发端，进而讨论与美国宪政有关的两个问题：宪法完备性（Completeness）与最高法院可误性（Fallibility）。看起来是抽象的学理问题，实际上与现实有密切关联，关联的是当下美国宪政的危机性情境。美国宪法是不完备的，最高法院会出错。从这两个前提出发，面对现实，对宪法做改进（补缺堵漏），纠正最高法院的不当判决（例如关于总统“绝对豁免权”的判决），是理所应当的。美国宪政能否沿这个方向演进，现实中，取决于11月的大选结果，根本上，取决于社会对宪政理念的共识。
许成钢教授对本文初稿两次发来详细评论。征得同意后，将这些评论收入此文，并向许成钢教授致深切谢意。
（1）
“哥德尔漏洞”
关于美国宪法，有一个所谓“哥德尔漏洞”的说法。内容是，哥德尔认为《美国宪法》存在的一种“内在矛盾”，能够使美国合法成为独裁政体。
哥德尔是二十世纪最伟大的逻辑-数学家，一直以锐利的直觉与准确完备的逻辑分析能力被人们赞叹为不世出的天才。在基础数学领域，他证明了“哥德尔不完备定理”，否定了希尔伯特设想、罗素构造公理化数学体系而把全部数学建立在基本算术体系上、甚至把数学归于逻辑的研究能够成功。那是一个重大的颠覆性成果。他是奥地利人，二次大战中，1940年辗转来到美国，在普林斯顿住了近四十年，直到去世。他在普林斯顿高等研究院与爱因斯坦是多年密友。
哥德尔提出美国宪法存在漏洞，是一个有趣的故事。在王浩（西南联大毕业，哈佛教授，与晚年哥德尔有密切交往）所著关于哥德尔生平与学术的《哥德尔》一书中，有生动的记载。现根据该书及维基“哥德尔漏洞”条目的内容，简述如下。
1947年，哥德尔为美国入籍要接受面试。这是一种例行审核，只需要了解美国政府及历史的基本知识就可以通过。他却认认准备，甚至研究了印第安人是怎么迁徙到美洲的。在研究美国宪法时，他注意到《美国宪法》中存在一种他称作“内在矛盾”的缺陷。他对普林斯顿高等研究院的同事兼好友莫根施特恩说：美国宪法中存在缺陷，能使美国合法成为法西斯政体。尽管莫根施特恩试图说服哥德尔这种情况发生的可能性极低，但哥德尔依然十分担忧。哥德尔在奥地利第一共和国时期经历过1933年政变并在德奥合并后离开了纳粹德国，因此他本人十分担心被法西斯独裁政权统治。莫根施特恩与哥德尔数次讨论这个问题，还告知了哥德尔的密友爱因斯坦。
面试前一天，哥德尔又对摩根斯顿提出美国有向独裁制度演变的逻辑-法律可能性，出示了他的笔记。摩根斯顿一瞧，他那种假设可能性和似乎可行补救方案包含一大串复杂的推理，分明不宜在面试时拿来推敲。他力劝哥德尔保持沉默，别谈他的发现为好。
第二天早晨，摩根斯顿开车，载着爱因斯坦和哥德尔，从普林斯顿驶往特伦顿。车中其他两人是哥德尔的见证人，已经归化为美国公民。坐在前座的爱因斯坦知道哥德尔的担忧，便转头问后座的哥德尔，“你真的准备好这次考试了吗？”爱因斯坦开玩笑，因为哥德尔的紧张反应使他感到十分好笑。爱因斯坦一路上尽讲故事，一个接一个，让哥德尔没法去想他对宪法的理论解释。
等候在特伦顿办公室的主试官是法官菲利普·福尔曼（Phillip Forman）。他在1940年主持爱因斯坦入籍，与爱因斯坦保持友好交情。他向来人亲切致意。入籍考试过程中，见证人通常在面试房间的门外等候。福尔曼把三人都请了进来。
法官套话开始：“截止现在，你享有德国公民权。”
哥德尔打断他：“对不住，阁下，奥地利。”
福尔曼询问奥地利政体为何，哥德尔回答道：“它曾经是共和国，但它却有这样一部宪法，使它最终被改成了独裁政体。”
福尔曼说：“不过，幸好那种事在美国是不可能的。“
“正好相反，”哥德尔节外生枝了，“我知道怎么一来那种事就可能发生。”
但法官拒绝进一步讨论这个话题，询问了一些其他问题后就结束了听证。
哥德尔从未发表关于“哥德尔漏洞”的文字，其具体内容不为世人所知。在一篇2012年的论文中，F.E.格拉-普霍尔（F. E. Guerra-Pujol）称它为“宪法法理学中的一大未解之谜”。他猜测其内容可能是《美国宪法第五条》规定的修宪程序。其漏洞在于《宪法第五条》可以修改它本身，使宪法陷入越来越容易修改的滑坡。即使当前修宪困难，一旦《宪法第五条》被修改，下一次修宪就会更加容易，以此类推。
其他作者则怀疑哥德尔可能对美国宪法还有其他担忧，如杰利蝾螈（按：Gerrymanderin，指以不公平的选区划分方法操纵选举，使投票结果有利于某方）、选举人团、总统特赦（自我赦免问题）等方面。
任赜
2024/7/5
美国独立节次日
（2）
许成钢（斯坦福教授）对《哥德尔漏洞》的评论：
这是个有趣的问题。我也不同意最高法院对这个问题的判决。但是许多著名宪政学教授为那辩护。要认真面对他们的说辞，it is not trivial, and it is far beyond logical consistency. 我博士论文的导师之一Eric Maskin (2007诺奖得主)从制度设计理论角度讨论修改美国宪法设计，正在写作他的著作。他的工作应该有趣。但宪法是典型的不完备法（incomplete law，这是我和哥伦比亚大学法学院的Katharina Pistor二十多年前发明的概念）。几乎任何法都是不完备的法。而不完备的法，都满是逻辑漏洞。最不完备的宪政当属英国，根本没有文字的宪法！从更深层次看，在宪政问题上，bounded rationality（受约束的理性）是绕不开的人的基本性质。因此试图设计完备的宪法如同设计计划经济一样，是乌托邦理想。宪政只能依赖对宪政理念的社会共识。英国自从光荣革命以来保持稳定的宪政，虽然保守，但显然比美国的宪政稳定。靠的是社会共识。
美国社会对川普的广泛支持，尤其是对冲击国会罪行的无所谓，应该是最大的威胁宪政的因素。最高法院拖这么久才裁定，应该是其中的亲川普力量在观望到选民倾向后的做法。
2024/7/9
（3）
对许成钢教授评论的回复：
宪法完备性（Completeness）与最高法院可误性（Fallibility）
“宪法是典型的不完备法（incomplete law）”，对于你和Katharina Pistor发明的“不完备法”概念，我不知其详，但直觉地立即就赞同此判断。我相信人类的任何理性建构都不可能是完备的。重大的例子有：爱因斯坦认为基于波尔“并协原理”的量子力学理论是不完备的。哥德尔证明希尔伯特、罗素的公理化数学体系不可能是完备的。阿罗证明公共决策中多数票决的民主机制不能满足理性公理中的传递性要求（那就是，如果按多数票决，方案A比B好，B比C好，就应该推出A比C好）。哥德尔要找出美国宪法的漏洞，应该无需费力。确实，人类“受约束的理性”是宪法、宪政、任何体制的不完备性的一个基础性原因。
我也完全同意：对宪政争议问题作判断，it is not trivial, and it is far beyond logical consistency（不是轻而易举的，远远超出逻辑一致性）。所以很期盼看到Eric Maskind从制度设计理论角度讨论修改美国宪法设计的成果。
宪法是一项基本的制度设定，而人类创造的所有的体制都是历时演进的。美国宪法是一个伟大的成就，但几乎在宪法刚刚通过的时候，改进就开始了。一系列的宪法修正案，就是补缺、堵漏的工作：1791年通过的十条权利法案是补缺，1868年通过的第14条修正案第3款中“禁止叛乱分子担任公职”的内容是堵漏，等等。这种演进，是适应经济、政治、社会各方面的变化，也受价值观提升的推动。
对于最高法院的判决，还需要考虑大法官们的可误性（Fallibility）。由最高法院判决是否违宪、解释宪法，不是宪法制定者设计出来的办法，是1803年约翰·马歇尔首席大法官开创先例，将最高法院定为《宪法》最终的解释者（马伯里诉麦迪逊案）。大法官是人，有自己的理念、政治倾向、学识能力，也会犯错误。最高法院对维持美国法治做出重大贡献，也做过一些后来被推翻的判决。有的是“明显” 的错误，例如1857年判决，认为根据宪法，所有奴隶或之前曾是奴隶的人以及他们的后代都不能成为美国公公民。有的是不再适应变化了的社会情境，例如1930年代判断罗斯福新政的许多举措（包括最低工资法）违宪。
美国宪法有漏洞，最高法院会犯错误，这是两个基本认识。由这两个前提出发，改进宪法，纠正错误裁决，就是理所应当的了。但是，除非有极其重大理由，不应该轻易动议修改宪法（实践中也难以成功）。以增添修正案的方式作渐进的改善，是美国二百多年走过的路径，宝贵的传统。这样做也很不容易，需要有法理学家审慎精细的分析考量，涉及政治角力，依赖社会形成“重叠共识”。
推翻最高法院判决的门槛低一点，涉及的要素是，审慎周全地判断过去多数大法官的裁决是否符合宪法。美国民众一直相信，自由民主社会存在一个公理一样的原则，“No one is above the law（无人高于法律）”。这次最高法院关于总统享有“绝对豁免权”判决，明显与这条原则冲突。很多人至今还处于震惊之中：川普违背自由共和法治基本概念的主张，居然能在美国生效。但是，宪法中没有“No one is above the law（无人高于法律）”的文字。另一方面，说总统享有“绝对豁免权”，也没有宪法条文的明确依据。这个裁决引起法理学家的争辩，而且有理由相信，将来会遭遇挑战。如上所述，最高法院的裁决历史上曾经多次被推翻。
解释宪法有一些学理原则，主要是两派主张。一派是“Originalism”（有多种译法，“原典主义”，“原意主义”，“原旨主义”，等等，分别反映了其主张的重要侧面）。这派学者主张对宪法的解释的基础应该是对“宪法通过时”的原本的理解。他们死扣宪法词语，揣摩宪法制定者确定的文本“固定在宪法通过之时”的意义。另一派的基本理念是“Living Constitution ”（活的宪法），认为宪法具有动态含义，即使宪法本身没有正式修改，其内含也应顺应新形势而做出调整和演变，主张解释宪法时应该顾及当今社会情境观点。
“活的宪法”学派的法理学家有两本书，体现了他们的重要观点。德沃金（R. Dworkin，哈佛教授）著有《自由的法》，副标题是“对美国宪法的道德解读”。切梅林斯基（E. Chemerinsky，加大伯克利教授）严厉批判“原旨主义的危险谬误”，认为其观点是“Worse than Nothing（错得不能再错了）”，并以此语作书名。重要的是：现在对宪法文本的任何解释，都是当代人的判断。不存在客观的或公认的标准，使人能够据以声称，唯有自己的或某些人的判断是准确无误的。
（4）
许成钢教授的第二次评论
【二十多年前提出不完备法（incomplete law）这个概念的初衷，是为了解释司法系统的制度设计。那时具体讨论的问题是为什么在法治的制度里，除了法庭执法之外，还存在辅助法庭的监管制度？所谓不完备法，指的是：1）法律或者存在漏洞（即没有被法律覆盖的内容）或，2）存在具有歧义的规定（即完全怀有诚意的人们会产生不同解释）。作为最高的法，宪法必须使用高度抽象的表述以尽可能避免第一类不完备（遗漏）。但高度抽象往往造成第二类不完备（歧义）。即，不可避免，宪法是不完备的。用不完备法的概念讨论宪法，基本问题是，在宪法不完备的条件下，如何认识宪政的制度设计问题。
其实，宪政原则是演变而来，并不是靠发明设计而来。英国历经几百年的大宪章运动，最终产生了完全没有文字的宪法的宪政，那个宪法是最不完备的宪法。第一类和第二类不完备的程度，取决于社会共识之间的差异。虽然存在无数可以诟病的问题，但自从17世纪后期光荣革命建立宪政，至今从未有过内战、政变或严重威胁宪政的事件。美国是建立第一个有宪法的现代宪政制度的国家。在很大程度上，是以文字方式，把能从英国吸收的尽量吸收。宪政的一个原则三权分立，另一个原则法治（rule of law)和司法独立，实际都是在应对不完备法的过程中演变而来。所谓的宪政实际是设计好的，不流血的权利、权力和法律的战场，而不是什么尽善尽美的结果。
我认为，美国最高法院这次关于美国总统豁免权的判决会给美国的宪政制度带来损害，但这个损害不会大到颠覆三权分立的基本宪政制度。称为宪政的那个战场仍然在运作，多党制的议会对总统权力的限制，以及各级法院对总统权力的限制都仍然不仅存在，而且非常活跃。但真正让我最担心的，是两极分化。民主制度的运作依赖谈判、让步、折衷。两极分化破坏了谈判让步的基础。】
（5）
反思：回顾历史与观察时局
美国宪法是1787/5/25 – 9/17在费城举行的制宪会议制定的，有55名代表参加。代表们经历了长时间的讨论、争议，最后采纳了妥协方案，由39名代表签署，成为宪法原本。实际上，假使今天能让费城制宪会议的所有代表再聚集在一起，请每位代表解释宪法条款文本的意思和他们的意图，根据当年记录判断，他们还是会有不同意见。什么是宪法中“平等”的意思？白人和黑人是平等的公民吗？男人与女人享有平等的投票权吗？对这个问题，不仅代表们之间会有不同意见，而且他们中许多人的意见不符合我们当代共识价值观。
宪法确定了基本框架和原则，最重要的是：人民主权：政府由人民控制；共和政府：决定政策的代表由人民选举；受限政府：政府的行为受法律的限制；权力划分：三权分立，防止一个部门独大；联邦體系：保证州级政府的权力。宪法以此奠定美国政体基础。宪法也留下了足够的空间，让后人去细化、完善。其方式，是通过增添宪法修正案，国会立法，法院案例裁决，等等，渐进地演化。演化过程并非一帆风顺，也包含一些剧烈冲突，例如废奴、扩大选举权到妇女及其他被歧视人群、罗斯福新政、越战时期关于新闻媒体的言论自由的诉讼、1960年代民权运动，等等。这个演化改进过程还会持续下去，应当持续下去。
历史表明，大法官们作“释宪”的判决裁定时，从来没有超越对现实情境的考量。我相信，释宪既要忠于宪法精神，也必定要考虑当下情境。当下情境最突出的问题是川普。川普有明确的违法行为（1/6冲击国会事件、干预几个州大选结果、故意收留机密文件，等等），不应该还有当总统的资格。对此，宪法并无明确规定，最高法院反向给予“豁免权”。这是危机性情境，应该补缺堵漏的。
对今年大选，关于宪法不完备、最高法院会犯错误的这些考量，不会产生能有实效的行动。最高法院7/1判决阻碍延误了对川普的诉讼，对川普有利。其实质内容，可能对美国宪政带来长期损害。但是这个判决本身对川普胜选的作用，就影响选民动向而言，有理由预期，会有正、负两面的作用。最终效果只能由大选结局显示。如果民主党（希望非拜登）获胜，可能在改进宪法、纠正最高法院错误方面有后续的行动。如果川普获胜，情况会大为恶化。
确实，“宪政只能依赖对宪政理念的社会共识”。英国、法国最近的大选结果显示，在这两个老牌民主国家，存在着坚实的“对宪政理念的社会共识”。英国选民让工党大比数击败保守党，结束其十四年执政，随后两党平稳、顺利地实现了和平、体面的权力交接。法国选举第一轮中，极右政党史无前例取得领先地位，中、左政党联手在第二轮中取胜，防止了极右势力掌权，从而避免了近年来在美国欧州蔓延的那种极右民粹主义主张可能产生的对法国自由民主政体的损害。
现在，美国面临考验。两百多年来作为美国宪政基础的社会共识，近年来已经饱受损伤。例如，史家依据详尽史料记述，美国建国元勋们考虑建立新生国家的共和政体时，古罗马的共和国政体是重要的思想资源。他们曾经严肃讨论过一个凸出问题，那就是，共和政体要有政治家的“德性”“品格”“行为规范”作为基础。现在，对美国的许多民众，这还是一个严重关切吗？
又如，宪政的一个重要基础是，通过选举、议会运作（包括谈判、相互妥协让步）、公共讨论等等，寻求、达成“重叠共识”。美国社会严重分裂，左翼长期搞“身份政治”，右翼大兴“部落政治”。现在紧迫的威胁是，右翼民粹主义者坚持唯有他们那个“部落”的成员才是“人民”，他们的强人领袖可以为所欲为，力图排他性地占据政权、控制社会（这种现象也在美国以外的许多国家蔓延）。如果这种主张占据上风，宪政民主将无法运作。
当下，美国是否存在足够坚实的“对宪政理念的社会共识”，克服部落化的社会分裂，成功应对目前宪政面临的前所未有的威胁？
2024/7/9初稿
7/14修改完稿