进步 v 退步:质疑《刑诉法》一周年

**本文首发于2012年4月27日,现以该日期调整。
                                                                                                                                                                 一年前的今天,即2011年4月27日,本人发表《驳刘晓原律师法律无规定论,质疑《刑诉法》64条例外条款》一文,这是在偶然读到刘律师文章后当即撰写成篇。
                                                                                                                                                                 该文主要就“监视居住、拘留”后是否通知当事人家属发表意见。以余之浅见寡闻,似之前无人谈及此点,至少作为刑辩律师的刘晓原先生未曾提到,本人应为质疑《刑诉法》第一人——如若有误,请大家指出。文章发完后,笔者方发现文中少了“逮捕”事项,因与“拘留”质疑点一致遂未再修改原文。2011年8月30日,《刑诉法修正案草案向社会公开征求意见(全文)》公诸于世,由此引发了或许是这个国家自1949年以来最大的民声浪潮,而强制措施后通知家属事项恰恰成了民意关注的焦点。在上述“征求意见稿”中,对于采取“监视居住、拘留和逮捕”强制措施后是否通知家人,无一例外全都设置了例外条款:无法通知,或——通知可能有碍侦查的情形。

2012年3月14日,经过长达6个半月的博弈,最终通过的“刑诉法修正案”相关条款为:

*监视居住:除无法通知的,在24小时以内通知当事人家属——此即之前被称为“73条秘密拘捕”的条款。
*拘留:例外条款照旧。
*逮捕:同监视居住,即取消原定例外条款。

79刑诉法,即1949年后直到1979年确立的第一部刑诉法,对监视居住的条款规定最为宽泛:由当地派出所执行,或受委托的人民公社、当事人所在单位执行。96年修正案增加了指定监视居住条款,即第五十七条(一)未经许可不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定居所。

笔者一年前发表的质疑文章伊始,即针对监视居住事项。按理,96刑诉法对监视居住规定明确,即有住处就地执行,无住处方指定居所;然而,在这个国家最为蹊跷的是,法律这种原本最需要本本主义、教条主义的东西,无论书面规定得多么明晰,执行时总是差之千里。本人阅览过无数案例均与此相关,其中最知名的案例有2011年的艾未未,而刑辩律师常常就规定中的“住处、住所”进行语义分析,苦口婆心希冀执法单位纳其言不指定居所。

此番73条是在原有基础上增加例外条款,即除了无固定住处指定居所外,涉嫌3种罪行的亦可指定居所监视居住,无论是否有固定住处;但此附加条款须经过上一级机关批准。

就在撰写本篇查询资料时,有人指出此次监视居住的附加条款乃为“双规”扫除法律障碍;然而,此刑诉法修正案要等到2013年1月1日方生效施行……按照“有规定要上,没有规定创造规定甚至无视规定也要上的中国特色司法实践”,民众对73条紧追不放并非杞人忧天,乃心有余悸之故也!

至于“拘留、逮捕”情形,79刑诉法、96刑诉法并无二致,此番将拘留措施中的“有碍侦查情形”具体化为“危害国家安全、恐怖活动”;而在最初“征求意见稿”中,在列明前述2项罪名后有“等”。

除了以上有关强制措施的焦点以外,本次刑诉法修正案尚涉及沉默权、不得自证其罪等。进步了吗?纵向比似乎如此,如果与一卅年间毛朝相比,简直有云泥之别;然而,上述内容早在1791年的美国宪法修正案中就已明确规定,

我们的悲哀在于,总有人拿着放大镜寻觅自己的中国特色优越性,抱着显微镜查找人家的毛病。比如,有个叫詹得雄的头两天就在《人民的日报》发文“西方民主还真是一个问题”,仿佛穿上新衣的皇帝对那个说他没穿衣服的小孩一本正经道:你的衣服款式不好,面料不好,颜色不好……

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