我最近写了两篇关于西方法治起源的文章。一篇介绍欧洲大学的创建和法学的奠基[1]。另一篇简介教皇改革和法治的开始[2]。接下来的一千年里西方法治经历了曲折复杂的过程，有巩固有发展也有反复。对这些历史我只是点到并给出参考文献，因为这不是本文考虑的主题。本文的目的是探索中国怎样实现法治。为了这个目的，本文先思考为什么法治能够在西方实现。
读了[1,2]以后，细心的读者可能会有许多问题：为什么西方能实现法治而其它文明未能，其它文明是否能够实现自生法治，如果能够则应该怎样努力，西方法治还会继续发展吗，中国应该实现法治吗，中国怎样才能实现法治，法治与政教分离的关系。这些问题很复杂，这篇文章作些略有深度的思考但仍然非常局限。福山两部政治秩序书对西方法治的介绍很好，对其它主要文明的法治也作了不错的概述[3,4]。读者如果认真阅读福山这两部书会有不少收获，并且会较深刻理解后面的讨论。本文参考福山的书但有不少比较和分析超出他的课本。
下面我先解释为什么法治是现代国家的关键，然后总结法治能在西方实现的因素，最后考虑中国实现法治的可能途径。
@ 有必要实现法治吗？
首先，是否有必要实行法治？一本法学院课本讲到法治是最不具争议的普世价值[2,5]。几乎所有国家的政治领袖都声称要实行法治，没有人公开反对法治。但是实际上实现法治非常不容易。其中一个关键是法治要求统治者受法律的约束（读者应该重温法治与法制的区别[1－4]）。许多政治领袖嘴上推崇法治，实际上并不愿意接受法律的制约。即使统治者愿意受法律的限制，如何实现有效限制也是一个大问题。如果没有有效的机制（institutions）限制统治者，只能依靠统治者的道德高尚，但人的道德是靠不住的[6]。
先回顾哲学家洛克(1632–1704)时代的英国。那时占主导地位的政治理论认为世袭皇朝的合法性来自圣经，所以神圣不可改变。洛克的名著《Two Treatises Of Government》用大量篇幅根据圣经驳斥这种理论。现在一般认为政体的合法性不是来自世袭制。
可以从不同角度认识法治在现代政治理论中的重要。首先，权力分割是防治暴政的主要手段[6]。洛克的两权分立（立法权和行政权）和美国（从孟德斯鸠来）的三权分立（行政，立法，司法）都含有法治。其次，自由民主制有不同的定义，比较全面的定义中法治是必要条件[7]。就是说，真正的民主制必然实行法治。第三，福山提出的现代国家三要素之一是法治[3,4]。另一要素问责或负责（Accountable）也与法治相关。只有有了法治，才能明确政府每个职位的责任，才能有效问责。古代中国的君君臣臣父父子子的关系下不可能有明确职责，也就无法有效问责。
综合上述，一般来说法治是现代政治制度不可或缺的一部分。（如果从纯粹政治哲学考虑，一个好的政体不一定需要法治，至少不依赖法治。柏拉图的《理想国》就可能引出这样的解释。但这远远超出现实情形。）
@ 法治为什么从西方开始？
历史知识告诉我们古代各文明的发展不平衡。例如福山认为古代秦朝统一中国后中国已经具有一些现代国家的特征（即三要素之一），但因为宗教的原因印度统一走了一千多年的弯路。欧洲在形成独立主权国家上落后于中国，但是欧洲是唯一开始实现法治的文明。公元1075年教皇格列高利七世宣布皇帝和国王的权力需要得到教廷的认可才合法，同时教皇改革建立起一种机制限制政治权力。这些标志了法治的开始。欧洲大学的创建和法学的奠基和发展对法治起了重要作用。法学使得法治有一个坚实的逻辑基础。法学的完善使得皇帝和王子无法仅靠武力夺取和巩固权力，也难以靠欺骗和谎言来建立执政的合法性。
一般来说，监督和约束统治者需要有独立于统治者的另一个权力中心。十一世纪时这个独立权力中心就是教会，准确地说是教廷（宗教改革后基督教分裂，西方不存在一个统一的教会）。如福山的课本所说，教廷先要使自己的权力独立于政治权力，其标志是教会自己有权力任命教会的人事（外人不得任命－ lay investiture）。讨论权力制约时福山用了一个不太常见的词Caesaropapism （263页）来表达教皇改革以前的教皇任命方式。它由两个词根组成：Caesar（凯撒，常用来比喻皇帝）+ Pope（教皇） 。Caesaropapism 的意思是教皇由皇帝指定。
大多数文明的常态是 Caesaropapism（[3], 263页）。1059年以前的罗马教廷二十五位教皇中二十一位由世俗皇帝指定；另有五位被世俗皇帝废除。另外，教皇改革以前欧洲国王的权力一般大于教会，例如国王可以否决教会对地方行政的惩罚。西方文明在这点是独特的。东正教教会先是附属在东罗马帝国之下后来在俄国皇帝之下，它的人事一直是由皇帝任免。所以东正教教会不太可能与皇帝争夺权力。中国历史上大多数情况下也是皇帝任免儒家官员。教皇改革的第一步是把教职任命权夺回来[2]。因为教皇改革教廷成了独立于政治权力的另一个权力中心。因为西方有这样的权力分立，法治才可能在西方开始。其它文明不具有这样的条件。
@ 一千年来西方法治如何发展和变化？
这个课题非常大无法在这里讨论，哪怕泛泛讨论也不可能。我只提几点因为它们与后面讨论中国法治有关。福山的两部书是这个课题很好的出发点。更专门的西方法治历史书有四本[8－11]，两本是Harold J. Berman所编写，两本是John Witte Jr.所编写。我已经引用过[8]。这四本书的质量都很高。
直到二十世纪初西方的法治一直以圣经为基础。西方法治的历史离不开圣经。福山也说“宗教对建立法律秩序规范来说极其重要，因为宗教同时为国王和平民所接受。”[12]。现代西方常被称为后基督教社会，即从基督教国演化为政教分离的自由民主制社会。法治如何适应这种社会？另外因为科学技术的进展和全球化，西方法治需要考虑其它文明和应对新挑战。
大约从1920年代西方法治开始发生危机或者说变化。到底属于危机，挑战，还是变化，有各种不同意见。Berman 的一篇论文回顾西方法治历史并简评这个危机[13]，Tamanaha 的课本也提及这个危机[5]。随着政教分离和西方的世俗化，法治的基础受到重新考虑。我曾引用过Berman的一段话[1]: “（从这个角度看）西方不是希腊，不是罗马，也不是以色列，而是西欧人转向希腊、罗马、希伯来文献找灵感。……每种成分在与其它成分的组合中都被变化了。令人惊奇的是这些排他的成分竟然可能被合成为一个世界观。”排他的成分这里的意思指表面上看起来每种成分（希腊，罗马，以色列）都是排他的。就是说西方的法治原来有三个基础：古罗马法典，古希腊哲学，圣经。对于后基督教社会来说，圣经是否过时了？抽去圣经，法学还能成为一个完整的体系吗？
一些哲学家和学者研究过这个挑战。有些人试图建立一个不依靠圣经的法学体系。比较著名的是哈耶克[14,15]。以我看，他这方面工作的学术价值很高但是还不成熟。福山的课本给予哈耶克关于法和立法的论述很高的评价，这点我同意。有不少学者不懂这点。福山然后提到哈耶克的法学没有与宗教联系起来，因此福山后来的论述与哈耶克的研究结果没有直接联系。
@ 怎样在中国实现法治？
前面提到中国要现代化实现法治是必须的，无论是否实行民主。福山第二部书里有两段总括中国法治的历史，它们相当精辟（[4], 357－358页）。翻译如下：
中国代表世界上一种从没有发展真正法治的文明。古以色列，基督教的西方，穆斯林世界，和印度，法产生于一种超越的宗教并且存在有组织的宗教学者和法学家解释和贯彻它。每种情况下一批与政治权势分开的社会群体专门负责法：犹太法官，印度波罗门族，天主教神父和主教，穆斯林欧莱玛((Ulama) 。法在多大程度上限制统治者的权力取决于宗教和政治在机制上分开还是结合的程度。这个分别在西欧最突出，十一世纪后期的 investiture conflict 使教廷能够任命自己的教职人员。欧洲在国家建立以前已经先有了法治，这与中国成鲜明对照，中国在国家建立以前没有法不存在法治。
与欧洲相比，中国从来不存在超越的宗教，所以中国的法从来没有神圣来源。法被看作国家行使权力和维持公共秩序的工具。这意味着类似于日本，中国过去只有法制没有法治，法的最终来自统治者。虽然法律可能不存偏见的实现，但这与公民是否有自有权利无关。权利来自统治者的赏赐。公平是为了公共秩序的考虑。这是为什么古中国一般只考虑个人与政府的法律，而很少考虑其它法律，例如人与人之间的法例如合同法，侵权等。
（后面几句有些缩减。investiture conflict 的意义参考[2]。）福山认为古中国有法制。但我认为古中国连法制都不存在。商鞅变法可以认为是法制的尝试，但它基本失败。中国常提到依法治国，但那算不上法制因为它依靠圣旨和人治。古代美索不达尼亚推行法制的汉谟拉比把法刻在石碑上，不能擅自改变。但圣旨有时前后不一致，有朝令夕改一说。而且某些圣旨会使早先的圣旨或惯用法律失效。另外古代中国的“法”具体如何执行要看当事官僚。所以古中国连法制也不存在。
福山提到中国的宗教，这里做些补充说明。西方学术界一般认为古中国的主导宗教是儒教，例如[16,17]。几乎所有常用的西方课本都认为儒教是中国的主要宗教。读者如果有疑问，请参考相关课本。具体原因这里不讨论。
从人类主要文明的政治历史来看，只有受教皇改革影响的西方国家成功地实现了自生法治。其它实现法治的国家一般参考了西方的法律系统。在儒教文明圈里，台湾南韩等也实现了法治。它们的法律系统参照了西方的法律体系。从许多迹象看，它们的法治达到限制政治权力的作用。
中国实现法治有两条可能道路：1）自生法治，即在自己的宗教/意识形态上发展一个法学体系；2）参照西方已经成功的法律体系作适应中国国情的改变。如果中国采取第一条路，即发展自生法治，难度将非常高，也需要许多世纪。而且我怀疑是否最终能成功，即这条路是否走得通。中国大陆现在奉行的马克思主义可以算作一种世俗宗教[17,18]。 但马克思主义没有可能作为法学的基础，无论希腊哲学和圣经都可以完全否定马克思主义。另外根据马克思主义建立的政权是极权政权，即使暂时还不是将来也会发展成为极权政权。这样的政权不可能容忍独立于政治权威以外的任何权力中心。可以有把握说马克思主义无法用来建立法学。
用儒教来建立自生法治也有困难。能否在儒教基础上建立系统严谨的法学属于可以研讨的课题。但儒教的等级观念，即君君臣臣父父子子政治架构，将难以建立一个独立的权力中心。即使建立这样的权力中心也难挑战最高政治权力中心。但如前面提到，儒教文明国家可能参照西方法律体系建立法治。台湾和南韩是很好的例子，而且需要的时间不长。
大陆中国现在的首要问题是认识到在法治上与世界先进国家的差距。例如，我认为中国大陆的法治比香港至少落后二千五百年[19]。中国大陆发展自生法治的可能性几乎没有。而且即使可能，起码需要几百年如果不是二千五百年以上的话。因此，明智之举是参考台湾香港南韩的经验教训实现法治。
注释：
（1）韩家亮：欧洲大学创建与法学起源 https://hx.ciaos.org/?p=175797
（2）韩家亮：浅谈现代法治的起源 https://hx.ciaos.org/?p=176151
（3）Francis Fukuyama, “The Origins of Political Order: From Prehuman Times to the French Revolution,”Farrar, Straus and Giroux, 2011.
（4）Francis Fukuyama, “Political Order and Political Decay: From the Industrial Revolution to the Globalization of Democracy,” Farrar, Straus and Giroux, 2014.
（5）Brian Z. Tamanaha, “On the Rule of Law: History, Politics, Theory,” Cambridge University Press, 2004.
（6）韩家亮：权力的限制与分割 https://hx.ciaos.org/?p=173216
（7）Andrew Heywood, “Political Ideologies,” 4th ed., Palgrave Macmillan, 2007.
（8）Harold J. Berman, “Law and Revolution, The Formation of the Western Legal Tradition,” Harvard University Press, 1983. Nathan Law Law KL400.B47 1983
（9）Harold J. Berman, “Law and Revolution, II: The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition,” Belknap Press, 2006.
（10）John Witte Jr., “Law and Protestantism: The Legal Teachings of the Lutheran Reformation,” Cambridge University Press, 2002.
（11）John Witte, “The reformation of rights: law, religion and human rights in early modern Calvinism, ” Cambridge University Press, 2008.
（12）原文（[3], p.260）Religion was essential to the establishment of a normative legal order that was accepted by kings as well as by ordinary people.
（13） Harold J. Berman, Religious Foundations of Law in the West: An Historical Perspective
Journal of Law and Religion Vol. 1, No. 1 (Summer, 1983), pp. 3-43
（14）F. A. Hayek, “Constitution of Liberty,” The University of Chicago Press, 1978.
（15）F. A. Hayek, “Law, Legislation and Liberty, Volume 1: Rules and Order,” 1978.
（16）Christopher Partridge (Editor) “Introduction to World Religions,”
（17）N. Smart, “The World’s Religions”, 2nd Ed. Cambridge University Press, 1998.
（18）Michael Burleigh, “Earthly Powers:The Clash of Religion and Politics in Europe, From the French Revolution to the Great War,” HarperCollins, 2005.
（19）韩家亮: 中国和香港的法治现实 https://beijingspring.com/bj2/2010/310/627201...