韩家亮
现在似乎没有人不知道美国情报机构原合同工爱德华．约瑟夫．斯诺登（Edward Joseph Snowden）和他泄露美国情报机构监控电话和因特网的事件。对这事有许多误解，我认为关键问题是法治问题。许多人，特别是华人，不懂需要从法治的观点来分析这个事件。法治分析这事有几个层面：（1）情报机构是否越权违法，（2）现行法案是否违反美国宪法，（3）如有错误如何在法治的体系内纠正错误。下面我逐项讨论。
首先，美国有无情报方面的相关法律和美国情报机构的监控是根据哪条法律。1977年美国国会通过了Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) 。911恐怖袭击使得美国重新检查情报收集。在当时的反恐需要下，小布什总统和美国会两院合作很快通过了2001年的Patriot Act（爱国者法案）。《爱国者法案》建立在1977年的FISA之上，但是有重大改变。2007年通过了Protect America （保护美国）法案，2008年通过了FISA Amendments法案（建立了相关法庭）。这些改进了2001年的法案，对于情报部门有一定的监管，较好地保护了美国公民权利。
那美国情报机构是否越过了这些法案授权，在收集情报中违法了呢？几乎可以肯定没有。斯诺登事件出来以后，美国主要情报机构（FBA，NSA，CIA）的主管到国会作证保证它们的行动是合法的。了解美国政治的人知道在国会正式作证时撒谎的后果会很严重，不仅会丢官还可能会坐监牢。所以美国情报机构越权犯法的可能性几乎为零。
斯诺登声称美国情报机构监视美国公民各种通讯违反了美国宪法。那么他是否有理由呢？有可能。在辩论《爱国者法案》时，国会内外就有声音说它违反宪法修正案。那是不是国会内外有一些人认为它违反宪法，它就是违反宪法呢？绝对不是，要看最高法院的最后解释了。下面是【1】中翻译的美国宪法第四修正案：
“不得侵犯人民的人身、住宅、文件和财产不受不合理的搜查和扣押的权利；除依照合理的理由，以誓言或代誓言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物品，不得发出搜查和扣押状。”
（The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.）
如果只按照字面意义，前述美国法律不违反美国宪法。那时根本没有电话因特网，这条宪法修正案提都没提。当然应该延伸解释这条宪法修正案包括现代通讯，监听类似于搜查等等。不过这是最高法院的职责，斯诺登没有这种知识也没有这个权力。下面我们会讲到在法治下斯诺登应该怎样解决违宪的问题。国会制定这些法案时难道不知道它们可能违宪吗？提出这些法案议员一般都有相当好的法律知识（立法议员没有宪法知识是不可思议的），议员还有许多助手，其中有些可能是法律专家。我知道在辩论《爱国者法案》时新闻报道就有人质疑它不符合宪法，但是上述这些法案都通过了。考虑到斯诺登基本没有法律知识与国会两院的雄厚法律资源，这些法案违宪的可能性很小，当然也不是绝对不可能。最近还有以前国会法案被最高法院否决。美国一个大学的法学教授Laura K. Donohue 在华盛顿邮报发表一篇文章认为美国情报机构所做合法但是那些法律本身违宪【2】。Donohue的观点在【1】里也曾提及。那是不是这个法学教授讲的就是对的呢？当然不是。不要说她不是名校的，即使她是名校的权威教授，她的意见也不过只能供最高法院参考。退一万步讲哪怕她是最高法官之一，也只是九票之一。虽然无法预料最高法院是否判决这些法律违宪，估计这个概率是很小的。
现在引华盛顿邮报专栏作家David Ignatius文章中的一段。有些读者可能不熟悉David Ignatius。首先专栏作家通常比资深记者甚至编辑级别还要高，他们主要写评论。David Ignatius出身于新闻世家，从顶尖美英大学毕业，从记者、编辑一步一步做到专栏作家。他还兼职哈佛教授。因为他的文章的影响力，他出国常常可以会见总统国王总理和其他高级官员。他的文章有渊博的知识为基础和深刻独到的分析。他说：“使我担心的是斯诺登挑战法治。他决定揭露的NSA因特网监视程式是合法的。因为它是国会两院通过的，还定期被情报委员会审查。它受外国情报监视法庭的法官监督。2008年这个法庭驳回了一个公司质疑这法律。”【3】。他的看法包括了上面两点，也很清楚。
现在来看第三点。假设斯诺登发现情报机构违法了或是国会制定的法律违宪了，也应该遵照正常的渠道和程序。法治和民主都要求遵守程序。可能受中国国情影响，大陆华人遇见冤屈不平贪官等常常想到上访、告御状、自己复仇。在民主国家，绝大多数情况必须通过正当渠道。斯诺登本来可以找新闻媒介，国会议员，律师上告等。如前面所分析，斯诺登不懂法律可能判断错误。这本来可以通过正当途径纠正。但是当他私自拿了情报机构的数据，并把它公布与众。这很可能构成犯罪。法治的国家有正常途径使民众可以监督政府。局限于法治的正常途径才是真正的“吹哨人”，不是破坏法治的罪犯。当然做“吹哨人”不容易，可能有很大的压力甚至牺牲，但是别无他法。
【1】有这样一段：“电话元数据指的是有关数据的数据，具体地说就是关于通话人是谁，通话多长时间，通话时间的间隔多长多短等问题。”元数据就是英文的meta data。情报机构的监控不会窃听你的电话或读你的email。也就是说，一般情况下美国公民的隐私不会轻易被侵犯。倒是其它国家需要考虑通过类似美国的法案，这样这些国家的公民与美国公民通讯时隐私也受保护。
最后华夏快递上最近有一篇百步五十步文章。我认为这篇文章是故意混淆黑白。多数华人都知道中国官方监控国民是无孔不入的，而且不是元数据而是内容本身。前几个月我与一个国内来的人聊天，他还告诫我他回国内后与他通讯不要用敏感词汇。储安平讲过 国民党手上，民主是多少的问题；共产党手上，民主是有无的问题。这里可以说在美国是公民权多少问题，在中国是公民权有无问题。
注释：
【1】齐之丰：斯诺登争议何在 https://ciaos.org/modules/wfsection/article.php?articleid=36470
【2】Laura K. Donohue, “NSA surveillance may be legal — but it’s unconstitutional,” https://www.washingtonpost.com/opinions/nsa-s...
【3】David Ignatius: “Edward Snowden’s misplaced idealism,” https://www.washingtonpost.com/opinions/david...
读者投稿